디자인 적극권리범위확인심판에서 자유실시디자인 항변이 등장하면 청구인 본안 인용률은 34.7%로, 미등장 사건(51.1%)보다 16.4%p 낮습니다.

소담이 특허심판원 디자인 적극권리범위확인심판 1,144건을 분석한 결과, 피청구인이 자유실시디자인 항변을 제기한 사건은 322건이었고 이 중 청구인이 본안에서 인용을 받은 비율은 34.7%에 그쳤습니다. 자유실시 항변이 등장하지 않은 761건의 본안 인용률 51.1%와 비교하면 16.4%p가 낮은 수치로, 디자인 권리자가 적극심판을 청구하기 전에 가장 먼저 점검해야 할 위험 요소가 바로 자유실시디자인 항변입니다.

이 격차는 우연이 아닙니다. 자유실시디자인 항변은 대법원이 판례로 정립한 별도의 방어 트랙으로, 한 번 전선이 형성되면 청구인은 단순한 “유사·비유사” 다툼에서 “공지디자인의 사정거리” 다툼으로 전장을 옮겨가야 합니다. 본 글에서는 소담 심판통계 대시보드 자료를 토대로 자유실시디자인 항변의 법리, 인용률이 떨어지는 이유, 등장 비율 추이, 청구 전 점검 4단계, 그리고 양측의 대응 전략을 차례로 살펴봅니다.

자유실시디자인 항변이란 무엇인가?

자유실시디자인 항변은 피청구인이 “내가 실시하는 디자인은 등록디자인이 출원되기 전부터 이미 공지되어 있던 디자인이거나, 공지된 디자인을 통상의 디자이너가 쉽게 결합해 만들 수 있는 정도에 불과하다”고 주장하는 방어 논리입니다. 항변이 인정되면 등록디자인과 실시 디자인을 일일이 대비할 필요도 없이 권리범위 자체가 부정됩니다.

이 법리를 정립한 대표 판결은 대법원 2016. 8. 29. 선고 2016후878 판결입니다. 물품명이 ‘밸브 하우징’인 등록디자인의 권리자가 적극적 권리범위확인심판을 청구한 사건에서, 대법원은 다음과 같이 판시하였습니다.

“등록디자인과 대비되는 디자인이 등록디자인의 출원 전에 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 공지디자인 또는 이들의 결합에 따라 쉽게 실시할 수 있는 것인 때에는 등록디자인과 대비할 것도 없이 등록디자인의 권리범위에 속하지 않는다.”

판시 형식이 부정문(“권리범위에 속하지 않는다”)이라는 점이 중요합니다. 자유실시디자인이 인정되는 순간 청구인은 등록디자인의 유효성·보호범위를 다툴 기회조차 얻지 못하고 곧바로 패소합니다. 이 법리는 디자인보호법에 명문으로 규정된 것은 아니며, 판례에 의해 형성된 법리입니다. 다만 디자인보호법 제33조가 “출원 전에 공지된 디자인 또는 그 결합으로부터 통상의 지식을 가진 사람이 쉽게 창작할 수 있는 디자인은 등록받을 수 없다”고 정한 등록요건을 거꾸로 적용한 것이라는 점에서, 등록되지 못했어야 할 디자인이 등록되어 있는 경우의 권리범위를 사실상 좁히는 기능을 합니다.

자유실시디자인 항변의 두 요건은 다음과 같습니다.

자유실시디자인 항변의 정의·요건·증거 정리 실무는 디자인 침해 주장받았는데 이미 있던 디자인이라면? 자유실시디자인 항변 해설에서 사례와 함께 다룬 바 있으니 참고하시기 바랍니다.

디자인 적극권리범위확인에서 자유실시디자인 항변이 결과를 좌우하는 이유는?

수치부터 보겠습니다. 소담이 집계한 디자인 적극권리범위확인심판 1,144건의 분포는 아래와 같습니다.

표 안의 본안 인용률은 (인용+일부인용)을 (인용+일부인용+기각) 합으로 나눈 값입니다.

자유실시 항변이 등장한 사건에서는 청구인 10명 중 약 3명만 본안에서 이깁니다. 항변이 등장하지 않은 사건에서는 5명 이상이 이깁니다. 한 절차 변수가 만드는 16.4%p의 격차는 통계적으로 매우 강력한 신호입니다.

격차의 원인은 크게 세 가지로 정리할 수 있습니다.

첫째, 입증 부담의 가중입니다. 자유실시 항변이 들어오면 청구인은 (가) 항변 자체를 깨거나, (나) 자기 등록디자인의 권리범위가 그래도 침해 의심 디자인을 포섭한다는 점을 추가 입증해야 합니다. 단일 트랙이 아닌 이중 트랙 다툼이 됩니다.

둘째, 별도의 회피 트랙이라는 점입니다. 자유실시디자인은 등록디자인과 침해 의심 디자인을 직접 비교하지 않고, 침해 의심 디자인이 공지된 디자인의 자장 안에 있는지를 봅니다. 청구인이 등록디자인의 디자인적 가치를 강조해도, 피청구인이 “내가 베낀 것은 등록디자인이 아니라 그 이전의 공지된 디자인”이라고 주장하면 비교의 축이 옮겨집니다.

셋째, 출원 전 공지자료의 압도적 정보 비대칭입니다. 피청구인이 항변을 준비하면서 제출하는 공지자료는 보통 청구인이 출원 단계에서 검토하지 않은 인터넷 자료, 외국 카탈로그, 박람회 자료가 다수입니다. 청구인은 응답 시점에 이를 처음 접하는 경우가 많아 즉각적인 반박이 어렵습니다.

자유실시 항변 등장 비율은 어떻게 변해 왔는가?

자유실시디자인 항변이 적극심판에서 차지하는 비중은 지난 15년간 꾸준히 증가했습니다.

2010년에는 적극심판 10건 중 1건꼴로만 자유실시 항변이 나왔는데, 2025년에는 거의 2건 중 1건꼴까지 늘었습니다. 4.6배 증가입니다. 변곡점은 2016년경에 형성되었는데, 이는 자유실시디자인 법리의 대표 판결인 대법원 2016후878 판결이 선고된 시점과 일치합니다.

그 이후 후속 판결이 누적되면서 자유실시 항변은 피청구인의 표준 방어 도구로 자리잡았습니다.

후속 대법원 판결로는 다음 사건들이 있습니다.

• 대법원 2023. 2. 23. 선고 2021후10473 판결(파기환송): 자유실시디자인 판단의 비교 기준을 보충
• 대법원 2023. 2. 23. 선고 2022후10012 판결(상고기각): 자유실시 항변을 인정한 원심 유지(피청구인 승)
• 대법원 2026. 1. 8. 선고 2025후10235 판결(상고기각): 마스크 디자인 사건에서 공지요소를 결합한 디자인이라도 권리범위에 속한다고 본 사례(청구인 승, 자유실시 부정)

세 건 중 두 건은 자유실시 항변을 인정하는 방향이지만, 가장 최근의 2025후10235 판결은 그 반대 방향입니다. 항변이 표준화되었다고 해서 자동으로 받아들여지는 것은 아니라는 점을 보여주는 사례입니다(아래 한계 섹션에서 다시 다룹니다).

자유실시 항변이 표준화된 환경에서는 청구인이 사전 대비 없이 적극심판을 청구하면 효율이 떨어집니다. 디자인 분야의 분기별 분포 추이는 디자인 분야 통계 상세에서 확인할 수 있습니다.

적극심판 청구 전, 무엇을 점검해야 하는가?

자유실시디자인 항변의 등장 비율과 인용률 격차를 감안하면, 적극심판 청구 전 사전 점검은 단순 권고가 아니라 실효성 측면에서 필수 절차입니다. 소담의 디자인 심판통계와 실무 경험을 토대로 4단계 점검 체크리스트를 정리하면 다음과 같습니다.

1단계. 등록디자인 출원 전 공지 디자인 검색

KIPRIS 디자인 검색은 기본이지만 그것만으로는 부족합니다. 디자이너 포트폴리오 사이트, 해외 디자인 등록 데이터베이스, 박람회 카탈로그, 인스타그램·핀터레스트 등 SNS 게시 시점, 산업디자인 잡지 등을 출원일 기준으로 거꾸로 검색합니다. 자유실시 항변에서 인용되는 자료의 다수가 이런 비공식 자료입니다.

2단계. 침해 의심 디자인의 자유실시 적합성 평가

침해 의심 디자인이 1단계에서 발굴된 공지디자인과 더 닮았는지, 아니면 등록디자인과 더 닮았는지를 객관적으로 비교합니다. 침해 의심 디자인이 공지디자인 쪽에 더 가깝다면 자유실시 항변의 명중률이 매우 높아집니다.

3단계. 통상의 디자이너 관점에서의 용이실시 여부

공지디자인이 단일 자료가 아니라 둘 이상의 결합인 경우, 통상의 디자이너가 그 결합을 떠올리는 것이 쉬운지를 평가합니다. 결합의 동기·시사·곤란성을 사전에 정리해 두면 항변에 대한 반박 자료가 됩니다.

4단계. 등록디자인의 요부·심미감 우위 점검

자유실시 항변이 들어와도 등록디자인의 요부(중요부분)가 침해 의심 디자인에 그대로 살아 있고 심미감이 명확히 다르다면 청구인이 우위를 가져갈 수 있습니다. 디자인 보호범위 판단의 대법원 기준은 기능 관련 디자인 보호범위 — 대체 형상 존재 여부 글에서 정리한 적이 있으니 참고가 됩니다.

이 4단계에서 자유실시 항변의 명중률이 높다고 판단되면, 적극심판 대신 침해소송 가처분, 경고장 + 합의, 또는 디자인 재출원·정정 등의 대안을 우선 검토하는 것이 비용 대비 효율에서 유리합니다. 한편 적극심판은 본안 진입 자체도 까다롭다는 점을 함께 봐야 합니다. 1,144건 중 189건(16.5%)이 각하로 끝났는데, 이는 소극심판 각하율 4.3%의 약 4배입니다. 확인대상 디자인의 특정 흠결로 인한 각하 사례는 확인대상 디자인 특정의 실무 글에서 다루었습니다.

디자인 적극심판 청구 전 사전 점검 상담

소담은 자유실시 항변 가능성 사전 평가, 적극심판·소송·합의 대안 비교, 사전 증거 확보까지 일괄 진행합니다. 4단계 점검 결과에 따라 청구·대안 분기점을 함께 판단해 드립니다.

디자인 적극심판 청구 전 사전 점검 상담 신청

자유실시 항변에 어떻게 대응해야 하는가?

자유실시디자인 항변의 양면을 청구인·피청구인 각각의 관점에서 정리합니다.

청구인(디자인권자) 측면 — 항변을 깨는 방어 전략

첫째, 공지디자인의 적용 분야와 구체 형상의 차이를 부각합니다. 자유실시 판단에서는 단순히 비슷한 모양이 어딘가에 있다는 사실만으로는 부족하고, “그 디자인이 속하는 분야”의 통상의 디자이너 관점이 기준입니다. 공지자료의 분야가 본 사건 등록디자인의 분야와 다르거나 응용 동기가 약하다면 항변의 한 축이 무너집니다.

둘째, 용이실시가 아님을 단계별로 입증합니다. 공지디자인이 둘 이상의 결합인 경우, 그 결합의 동기·시사·곤란성을 분석합니다. 용이창작 판단의 대법원 기준은 스마트폰 링 디자인 침해 — 대법원이 본 용이 창작의 기준 글에서 정리한 바 있는데, 단순 결합만으로는 용이창작이 인정되기 어렵다는 점을 보여 줍니다. 청구인은 등록디자인 출원 당시의 디자인 흐름을 살피며 결합의 비자명성을 강조할 필요가 있습니다.

셋째, 균형 사례를 활용합니다. 대법원 2026. 1. 8. 선고 2025후10235 판결은 마스크 디자인 사건에서 “공지된 요소를 결합한 디자인이라도 등록디자인의 권리범위에 속할 수 있다”고 판단해 청구인의 손을 들어 주었습니다. 자유실시 항변이 들어왔다고 해서 곧장 패소한다는 의미는 아닙니다. 등록디자인의 요부 재구성, 심미감 차이, 결합의 비자명성 입증이 충실하면 항변을 깰 수 있습니다.

피청구인 측면 — 항변을 활용하는 공격 전략

첫째, 공지디자인의 출원 전 공개 시점을 명확하게 입증합니다. 자료의 게시 시점이 등록디자인의 출원일보다 명확히 앞서야 하며, 인터넷 자료는 캐시·아카이브 기록까지 함께 제출하는 것이 안정적입니다.

둘째, 공지디자인과 침해 의심 디자인의 구체 형상 일치 또는 결합 가능성을 시각 자료로 정리합니다. 통상의 디자이너 관점에서 결합 동기가 자연스럽게 드러나도록 자료를 배열합니다.

셋째, 자유실시 항변과 함께 침해 부정·디자인 무효 등의 항변을 병렬 배치합니다. 자유실시는 강력한 카드지만 단독 카드보다 보조 카드로 함께 쓸 때 안정적입니다. 출원 전에 공지된 디자인 또는 그 결합으로부터 쉽게 창작할 수 있는 디자인은 등록받을 수 없다는 디자인보호법 제33조의 등록요건 위반 항변과 결합하면 권리 자체의 효력 문제까지 함께 다툴 수 있습니다.

청구인·피청구인 모두에게 공통된 권고는, 디자인보호법 제33조의 쉽게 창작할 수 있는 디자인은 등록받을 수 없다는 판단 기준을 자기 입장에서 거꾸로 정비해 두라는 것입니다. 같은 기준이 등록 단계에서는 등록 가부의 기준이 되고, 권리범위 단계에서는 자유실시 가부의 기준이 됩니다.

이 분석이 다루지 않는 한계

소담이 분석한 본 데이터에는 다음과 같은 한계가 있으니 인용 시 함께 고려하시기 바랍니다.

(1) 자유실시 등장 정의의 한계. 본 분석은 심결문 본문에 “자유실시디자인” 표현이 등장하는지를 키워드 기준으로 매칭했습니다. 이 정의에는 청구인이 사전 방어용으로 언급한 경우와 피청구인이 본격 항변으로 제출한 경우가 모두 포함됩니다. 322건 모두가 “피청구인의 본격 항변”이었다고 단정할 수는 없습니다. 다만 본안 인용률 16.4%p 격차는 “자유실시디자인이라는 표현이 사건에 등장한 시점에서 이미 청구인의 우위가 약화된다”는 메시지로 해석하는 것이 타당합니다.

(2) 사안 성격의 차이 가능성. 자유실시 항변이 등장하는 사건은 그 자체로 사실관계가 복잡하거나 침해 여부가 미묘한 사건일 가능성이 있습니다. 등장 풀(322건)과 미등장 풀(761건)이 동질적인 모집단이라고 보기는 어렵습니다. 따라서 16.4%p 격차를 “자유실시 항변 자체의 효과”로만 해석하는 것은 인과적 비약이며, “항변이 등장하는 사안 환경 전반”의 효과로 해석하는 것이 안전합니다.

(3) 균형 사례의 존재. 앞서 언급한 대법원 2025후10235 판결처럼 자유실시 항변이 부정되는 사례도 존재합니다. 16.4%p 격차는 평균값이며, 개별 사건에서는 청구인의 입증 충실도에 따라 결과가 달라집니다.

(4) 대표 판결의 상대성. 대법원 2016후878 판결을 자유실시디자인 법리의 대표 판결로 인용했지만, 그 이전인 대법원 2010후913 판결 등에서도 유사한 법리가 등장한 바 있습니다. 본 글은 자유실시 법리가 판례에 의해 형성된 법리라는 점을 명확히 하면서 2016후878을 대표 인용한 것입니다.

(5) 분석 시기와 데이터 범위. 분석 대상은 2010~2026년 누적 1,144건이며, 디자인 분야 데이터베이스 갱신 시점은 2026-04-30 추출분 기준입니다. 분기별·연도별 세분화 분석은 별도 글에서 다룰 예정이며, 적극과 소극 권리범위확인심판의 본격 비교는 2026-05-23 발행 예정 후속 글에서 다룹니다.

심판 단계에서 자유실시 항변이 인정되어 패소한 경우라도 특허법원 단계에서 결과가 뒤집히는 비율이 일정 정도 존재합니다. 디자인 분야의 특허법원 심결취소율은 32.6%로, 특허법원 디자인 심결취소율 32.6% 글에서 상표·특허와 함께 비교한 바 있습니다. 심판 1심 결과만으로 분쟁을 종결시키지 말고 2심 단계 가능성을 함께 검토하시기 바랍니다.

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소담이 집계한 디자인 적극권리범위확인심판 1,144건의 데이터는 한 가지 분명한 메시지를 담고 있습니다. 자유실시디자인 항변이 등장하는 순간 청구인의 본안 인용률은 51.1%에서 34.7%로 16.4%p 떨어지며, 그 격차는 우연이 아닌 법리·입증 부담·정보 비대칭의 결합 효과입니다. 적극심판은 디자인권자에게 강력한 카드이지만, 청구 전 4단계 점검과 양측의 대응 전략을 사전에 마련하지 않으면 그 강력함이 발휘되지 않습니다. 본 글이 디자인 권리자와 분쟁 대리인의 사건 설계에 작은 참고가 되기를 바랍니다.

데이터 기준일: 2026-05-04 · 본 글은 2026-05-04 기준으로 작성되었으며, 최신 데이터는 소담 심판통계 대시보드에서 확인할 수 있습니다.

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작성자: 여인재 변리사 | 프로필 보기
전문분야: 상표·디자인 분쟁, 특허 심판·소송
최종 업데이트: 2026-05-11