상표침해 경고장을 받았다면 사용 모습을 보전하고, 상표로서의 사용 여부와 제90조의 효력 제한을 먼저 검토합니다. 먼저 쓴 브랜드라면 출원 전 사용과 선사용권 요건을 확인하고, 권리범위확인심판에서 다툴 사항인지도 구분합니다. 등록상표에 문제가 있다면 불사용취소나 무효심판을 검토합니다. 인용률이 높은 절차부터 고르기보다 현재 자료로 성립하는 항변을 찾고, 부족한 증거와 절차에 드는 시간을 함께 따져야 합니다.
경고장에 등록번호와 손해배상 요구가 적혀 있어도 상대방의 주장만으로 침해가 확정되지는 않습니다. 그렇다고 제품 이름이 조금 다르다는 이유만으로 회신을 끝낼 수도 없습니다. 상표법 제108조는 유사한 상표를 동일·유사한 상품에 사용하는 행위와 일정한 교부·소지 행위 등도 침해로 봅니다. 경고장이 문제 삼는 상품, 표장, 판매 시기와 행위를 먼저 특정해야 합니다.
경고장을 받았을 때의 일반 검토사항에서는 경고 내용과 권리를 확인하는 흐름을 설명했습니다. 그다음 단계인 항변의 성립 요건과 이를 뒷받침할 자료는 아래에서 항변별로 자세히 설명드립니다. 상표침해 안내에서 전체 쟁점을 확인한 뒤, 자신의 사용 형태에 맞는 항변부터 대조하면 됩니다.
장식이나 설명으로 쓴 표시도 상표 사용인가?
상표로서의 사용을 부정하려면 해당 표시가 거래에서 상품의 출처를 나타내는 기능을 하는지 살펴야 합니다. 판매자가 장식이라고 이름 붙였는지보다 소비자가 상품과 광고에서 그 표시를 어떻게 접하는지가 중요합니다. 설명 문구라면 문장 속 위치와 주변 상품정보를, 장식이라면 모양·배치와 판매화면 전체를 함께 봅니다.
특허심판원 2026. 6. 30. 2022당2895 심결에서는 간식 포장의 입체적 형상이 문제되었습니다. 피청구인은 고체풀을 연상시키는 형상을 순전히 디자인으로 사용했다고 주장했습니다. 그러나 심판부는 과자 자체의 형상이나 포장에 반드시 필요한 형상이라고 보기 어렵고, 온라인 쇼핑화면에서도 상품의 출처를 표시하는 광고로 사용되었다고 판단했습니다. 디자인적 사용 항변을 배척하고, 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속한다고 보았습니다.
이 사건처럼 디자인과 출처표시는 함께 성립할 수 있습니다. 포장에 다른 글자를 넣었다는 사정만으로 입체적 형상에 관한 판단이 끝나는 것도 아닙니다. 피경고자는 상품 실물뿐 아니라 검색결과, 광고, 상세페이지, 포장 앞뒤를 같은 시점의 자료로 묶어 두는 편이 좋습니다. 부분 사진만으로는 표시의 실제 역할을 설명하기 어렵습니다.
개인적 사용을 주장하는 경우에는 상품이 거래시장에 유통되는 구조인지부터 구분합니다. 리폼과 개인적 사용의 경계는 명품 가방 리폼 판결 해설에서 별도로 다룹니다. 이때도 주문서, 제작 요청 내용, 대금의 성격, 제품을 돌려준 상대방 등 실제 거래관계가 드러나는 자료를 보전합니다.
자기 상호나 상품 설명이면 제90조로 방어할 수 있나?
상표법 제90조는 일정한 표시에는 등록상표의 효력이 미치지 않도록 정합니다. 자기 성명·명칭·상호 등을 상거래 관행에 따라 사용하는 경우와, 상품의 보통명칭·품질·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 경우가 대표적입니다. 보통명칭이라는 이유만이 아니라 실제로 표시한 방법까지 검토해야 합니다.
상호라고 주장한다면 사업자등록증과 간판의 글자만 맞추어서는 부족합니다. 표장의 위치·배열·크기, 다른 문구와의 연결, 도형 결합을 함께 봅니다. 설정등록 후 부정경쟁의 목적으로 자기 상호 등을 사용하는 경우에는 같은 조 제3항에 따라 제1항 제1호의 예외가 적용되지 않습니다.
특허심판원 2024. 12. 13. 2024당1028 심결은 돼지고기구이 식당의 상호 사용을 검토한 사건입니다. 피청구인은 청구인에게서 음식점 영업을 양수한 뒤 관련 상호로 영업을 확장했습니다. 심판부는 사업자등록, 간판과 명함, 고객 리뷰 및 당사자 사이의 거래 경위를 살펴 상거래 관행에 따른 상호 사용이고 부정경쟁의 목적도 인정하기 어렵다고 보았습니다. 상표권자의 적극적 권리범위확인 청구는 기각되었습니다.
준비 자료는 현재의 간판 사진에 그치지 않습니다. 상호를 정한 경위, 영업양수 계약, 이전 간판 사진과 제작 의뢰, 업계에서 비슷한 표시방법을 쓰는 자료를 연결합니다. 상품의 성질을 설명한 경우라면 사전 뜻풀이에 더해 동종 상품의 설명서나 판매자료에서 그 표현이 쓰이는 모습도 확보합니다.
먼저 사용했다면 선사용권이 인정되나?
상표법 제99조 제1항은 부정경쟁의 목적 없이 타인의 출원 전부터 국내에서 계속 사용했을 것과, 그 사용 결과 출원 당시 국내 수요자에게 특정인의 상품으로 인식되어 있을 것을 함께 요구합니다. 기준은 상대방의 등록일이 아니라 상표등록출원 시점입니다. 오래된 사업자등록증만으로 실제 상표 사용과 수요자의 인식까지 모두 증명되는 것은 아닙니다.
부정경쟁의 목적이 없이 타인의 상표등록출원 전부터 국내에서 계속하여 사용하고 있을 것
상표법 제99조 제1항 제1호
자기 성명·상호 등 인격의 동일성을 나타내는 수단을 상거래 관행에 따라 상표로 쓰는 경우에는 제2항을 따로 검토합니다. 제2항은 제1항 제1호의 요건을 요구하므로 일반적인 브랜드의 선사용권과 요건이 같다고 묶어서는 안 됩니다. 계속 사용할 수 있는 대상도 해당 상표와 그 사용하는 상품입니다. 제1항에 따른 선사용권자에게는 권리자가 출처 혼동을 막는 표시를 요구할 수 있습니다.
선사용권을 주장할 절차도 구분해야 합니다. 특허심판원 2026. 7. 1. 2023당403 심결에서 소방용 펌프를 판매한 피청구인은 계약에 따라 출원 전부터 사용했으므로 선사용권이나 통상사용권이 있다고 주장했습니다. 심판부는 이를 적극적 권리범위확인심판에서 심리할 사항이 아니라, 구체적인 상표권 행사를 제한하는 사유로 보았습니다. 표장과 상품의 동일·유사를 인정해 권리범위에 속한다고 판단했습니다.
심판부가 이 사건에서 선사용권의 실체 요건이 부족하다고 확정한 것은 아닙니다. 침해소송에서 주장할 항변과 권리범위확인심판에서 판단받을 사항을 나누어야 한다는 문제입니다. 피경고자는 출원 전 포장·납품서·세금계산서·광고를 시간순으로 정리하고, 매출과 거래지역, 고객 반응이 해당 표장 및 상품과 연결되는지 확인합니다. 계약상 사용허락이 있다면 계약의 당사자와 허락 범위도 별도로 검토합니다.
내 사용의 권리범위와 상대방 등록 중 무엇을 다툴까?
소극적 권리범위확인심판은 자신의 확인대상표장이 등록상표의 권리범위에 속하지 않는다는 확인을 구하는 절차입니다. 등록상표를 소멸시키는 절차가 아닙니다. 상표법 제121조에 따른 청구에서는 먼저 이해관계와 확인대상표장을 명확히 하고, 실제 사용할 상품과 표시 모습을 특정해야 합니다. 적극·소극 권리범위확인 통계 해설과 함께 읽되, 선사용권만 주장할 사건인지부터 앞 절과 같이 구분합니다.
등록상표가 쓰이지 않았다면 제119조의 불사용취소를 검토합니다. 상표권자·전용사용권자·통상사용권자 중 누구도 정당한 이유 없이 청구 전 계속하여 3년 이상 국내에서 지정상품에 등록상표를 사용하지 않은 경우가 대상입니다. 온라인 검색결과가 없다는 사정만으로 다른 판매경로나 사용권자의 사용까지 없었다고 단정할 수는 없습니다. 대상 지정상품을 정하고 유통채널, 과거 광고, 사용권자 존재를 조사합니다.
불사용취소에서는 피청구인이 법이 정한 사용 또는 불사용의 정당한 이유를 증명해야 합니다. 취소심결이 확정되면 청구일에 소멸한 것으로 보므로, 청구 전 행위의 책임 문제와도 구분해야 합니다. 반면 제117조의 무효심판은 선등록상표와의 충돌이나 등록요건의 흠결 등 해당 무효사유와 증거를 대조하는 절차입니다. 출원 당시 자료가 필요한 사유라면 현재의 시장자료만으로 대신하지 않습니다.
특허심판원의 당사자계 심판 안내에서도 절차별 근거를 확인할 수 있습니다.
사용 모습과 과거 자료를 나누어 보전합니다
경고장을 받은 뒤 포장이나 광고를 바꾸더라도 변경 전 자료는 먼저 남깁니다. 현재 판매형태를 다투는 자료와 출원 전 사용·등록요건을 다투는 자료는 기준 시점이 다릅니다. 권리자 측이 수집하는 자료는 상표침해 입증자료 안내에서 확인할 수 있습니다. 피경고자는 그 자료가 자신의 어느 상품과 어느 시기의 행위를 가리키는지 대조합니다.
비용과 시간을 고려하면 어떤 순서로 선택해야 하나?
확보된 증거로 성립하는 항변부터 검토합니다
회신 단계에서는 실제 사용 모습으로 설명할 수 있는 상표 사용 부정과 효력 제한부터 확인합니다. 출원 전 기록이 있다면 선사용권 검토를 병행하고, 권리범위에 관한 판단이 필요한지 또는 등록을 다툴 근거가 있는지에 따라 심판을 선택합니다. 가처분이나 소장이 함께 도달한 경우에는 그 절차의 기한에 맞춘 대응도 병행해야 합니다.
| 검토할 항변·절차 | 판단과 비용을 좌우하는 자료 | 본안 표본·인용률 | 추정 평균기간 |
|---|---|---|---|
| 사용 부정·제90조 효력 제한 | 표시 모습·광고·업계 관행. 확보 자료로 회신 가능 여부 확인 | 회신 단계 — 심판 통계 대상 아님 | 회신 단계 — 심판 통계 대상 아님 |
| 제99조 선사용권 | 출원 전 계속 사용·인지도 또는 자기 상호 요건. 과거 자료 확보 범위 확인 | 회신 단계 — 심판 통계 대상 아님 | 회신 단계 — 심판 통계 대상 아님 |
| 소극적 권리범위확인 | 확인대상표장·사용상품 특정, 심판 서면 준비 | 본안 432건 · 63.9% | 11.7개월 · 기간 표본 382건 |
| 등록취소심판 | 불사용취소라면 사용실태·지정상품 조사 | 본안 2,322건 · 91.6% | 11.8개월 · 기간 표본 1,467건 |
| 등록무효심판 | 무효사유·기준시점별 증거, 지정상품 범위 | 본안 4,411건 · 56.7% | 13.9개월 · 기간 표본 4,043건 |
| 적극적 권리범위확인에 대응 | 상대방이 청구한 경우의 답변·실제 사용 대조 | 본안 411건 · 67.9% | 13.4개월 · 기간 표본 401건 |
표의 인용률은 인용·일부인용·기각으로 본안 판단된 사건의 관측값입니다. 등록취소 수치는 불사용 사유만 따로 집계한 값이 아니며, 적극 청구의 인용은 권리자 쪽 청구가 받아들여졌다는 뜻입니다. 서로 다른 절차의 비율을 피경고자의 승소확률로 비교하지 않습니다.
기간도 실제 청구일부터 센 처리기간이 아닙니다. 정확한 청구일이 없어 사건번호 연도의 7월 1일부터 추정한 평균이며, 기간 표본은 본안 표본과 다릅니다. 비용은 표장·지정상품 수, 과거 증거의 분량, 심판과 소송의 병행 여부를 기준으로 검토합니다. 평균기간을 경고장의 회신기한이나 사건 종료 예정일로 잡아서는 안 됩니다.
상표 소극적 권리범위확인 인용률은 절차의 처리 결과를 보여줍니다. 실제 선택은 회신에 쓸 증거가 무엇이고 어떤 판단을 받아야 사업을 계속할 수 있는지를 먼저 따져 보고 정해야 합니다. 항변과 증거 공백을 별도 서면으로 점검하려면 심판·소송 사건 사전진단 안내를 참고할 수 있습니다.
장식용으로 썼다고 설명하면 비침해가 되나요?
장식과 출처표시는 함께 성립할 수 있습니다. 상품의 형태와 광고·판매화면 전체에서 그 표시가 출처를 나타내는지 확인해야 합니다.
사업자등록이 먼저면 선사용권이 있나요?
사업자등록일만으로 정해지지 않습니다. 실제 계속 사용과 출원 당시 국내 수요자의 인식 등 제99조 제1항 요건을 확인하고, 자기 성명·상호는 제2항을 별도로 검토합니다.
선사용권은 권리범위확인심판에서 인정받을 수 있나요?
선사용권은 상표권 행사의 대인적 제한사유입니다. 소개한 적극적 권리범위확인 심결은 이를 심리 대상으로 보지 않았으므로 침해소송에서의 항변과 구분해야 합니다.
소극적 권리범위확인에서 이기면 등록이 없어지나요?
등록상표의 권리범위에 확인대상표장이 속하는지를 확인하는 절차입니다. 등록상표 자체의 취소나 무효를 구하는 심판과 효과가 다릅니다.
인용률이 가장 높은 심판을 선택하면 되나요?
다투는 요건과 청구 방향이 달라 인용률만으로 선택할 수 없습니다. 사용 모습, 출원 전 기록, 등록상표의 사용실태와 무효사유에 맞추어 절차를 검토합니다.
2026-10-30 기준 통계. 본문은 2026-09-12 원문 및 현행 통계 확인을 기준으로 작성하였습니다.
작성자: 여인재 변리사 | 프로필 보기
전문분야: 상표·디자인 분쟁, 특허 심판·소송
최종 업데이트: 2026-10-31