사용에 의한 식별력(상표법 제33조 제2항) 주장이 심결문에 언급된 상표 거절결정불복 사건 195건의 인용률은 41.5%로, 식별력 계열 거절의 평균(48~52%)보다도 낮습니다(데이터 기준 2026-08-26 · 업데이트 2026-09-05). 이 주장의 77%는 성질표시 거절을 다투는 사건에서 나왔고, 단독 쟁점으로 승부한 사건은 2건뿐입니다. 출원 전부터의 사용 실적 입증과 사용 상품 한정이라는 두 벽 때문에, 실무의 검토 순서는 성질표시가 아니라는 논증이 먼저이고 사용에 의한 식별력은 증거가 갖춰졌을 때 꺼내는 2차 카드입니다.

이 주장은 어디서 쓰이나 — 10건 중 8건이 성질표시 싸움

상표가 식별력이 없다는 이유로 거절되면, 출원인이 꺼낼 수 있는 반박 카드 가운데 가장 널리 알려진 것이 사용에 의한 식별력(상표법 제33조 제2항)입니다. 상표를 오래 써 온 사업자라면 “이만큼 썼으면 소비자가 다 아는 브랜드”라는 주장을 떠올리기 마련입니다.

본 사무소가 특허심판원 상표 거절결정불복 심결에서 이 주장이 언급된 사건 195건을 추출해 어떤 거절이유와 함께 다투어졌는지 집계했습니다. 하나의 사건에 여러 거절이유가 겹치면 각각에 중복 집계한 결과입니다.

분포가 말하는 것은 분명합니다. 사용에 의한 식별력은 사실상 성질표시 거절(77%)과 기타 식별력 부정(56%)에 대한 반박 수단으로 쓰입니다. 상품의 산지·품질·효능·용도 따위를 그대로 설명하는 이름이라 식별력이 없다는 거절을 받고, “설명적인 이름이지만 오래 써서 내 브랜드로 통한다”고 다투는 구도가 이 주장의 전형적인 자리입니다.

요건의 두 벽 — “출원 전부터”, “사용한 상품에 한정하여”

조문 자체가 두 개의 벽을 세워 두고 있습니다. 상표법 제33조 제2항은 성질표시 등 같은 조 제1항 제3호부터 제7호까지에 해당하는 상표라도 “상표등록출원 전부터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우”에는 “그 상표를 사용한 상품에 한정하여” 등록받을 수 있다고 정합니다.

첫째 벽은 시점입니다. 출원 전부터의 사용 실적으로 식별력 취득을 입증해야 하므로, 출원 후에 아무리 매출과 인지도가 올라도 원칙적으로 소용이 없습니다. 둘째 벽은 범위입니다. 인정되더라도 실제 사용한 상품에 한정되므로, 지정상품을 넓게 잡아 둔 출원이라면 인정 범위와 지정상품 사이의 간극이 다시 문제가 됩니다. 보통명칭(제1호)과 관용표장(제2호)은 아예 이 조항의 적용 대상에서 빠져 있다는 점도 함께 봐야 합니다.

성적표 — 식별력 계열 안에서도 최저

그렇다면 이 주장이 언급된 사건들의 성적은 어떨까요. 식별력 계열 거절이유별 인용률과 나란히 놓으면 위치가 선명해집니다.

식별력 계열 거절은 대체로 절반 안팎(48~52%)에서 갈리는데, 사용에 의한 식별력 주장이 언급된 사건은 41.5%(인용 81건·기각 114건)로 그보다 7~10%p 낮습니다. 마지막 카드로 알려진 주장이 실제 성적에서는 계열 최저인 셈입니다.

여기서 두 가지를 정확히 읽어야 합니다. 첫째, 이 수치는 제33조 제2항이 결정적 쟁점이었던 사건의 인정 비율이 아니라, 심결문에 이 주장이 언급된 사건들의 불복 인용률입니다. 둘째, 이 주장 하나만으로 승부한 사건은 195건 중 2건에 불과합니다. 즉 절대다수는 “성질표시가 아니다”라는 1차 논증과 함께 예비적으로 주장되며, 그런 사건군의 성적이 계열 평균보다 낮다는 것은 — 1차 논증만으로 버티기 어려운 사건에서 마지막 카드까지 동원되는 자기선택을 감안하더라도 — 이 카드에 기대어 승부를 설계하는 것이 위험하다는 신호로 읽는 것이 안전합니다.

무엇으로 입증하나 — 증거의 결

사용에 의한 식별력의 입증은 “많이 팔았다”는 인상이 아니라 수요자가 그 표장을 특정인의 출처 표시로 인식하게 되었는지를 겨냥해야 합니다. 심사 실무에서는 상표심사기준에 따라 사용 기간과 사용 방법, 사용 지역, 매출액과 시장점유율, 광고선전의 방법·기간·횟수·비용, 언론 보도, 수요자 인지도 조사 결과 등을 종합적으로 고려해 판단합니다. 증거를 준비할 때의 결은 다음과 같습니다.

(1) 표장의 동일성. 실제 사용해 온 표장과 출원한 표장이 같아야 합니다. 로고·서체·결합 요소를 바꿔 가며 썼다면, 어느 표장에 대한 인식이 쌓였는지부터 다투어집니다.

(2) 상품의 일치. 인정 범위는 사용한 상품에 한정되므로, 매출·광고 자료도 지정상품별로 쪼개어 정리해야 합니다. 지정상품 전체를 뭉뚱그린 총매출 자료는 힘이 약합니다.

(3) 출원 전 시점의 자료. 출원일 이전 기간의 자료로 구성해야 하며, 기간별로 연속성이 보이도록 쌓는 것이 좋습니다.

(4) 수요자 쪽 증거. 매출·광고비는 사업자 쪽 노력의 증거이고, 인지도 설문조사·언론 노출은 수요자 쪽 인식의 증거입니다. 심판·소송 단계까지 간다면 수요자 쪽 증거의 유무가 승부를 가르는 경우가 많습니다.

실제로 25년을 사용하고도 등록받지 못한 사건이 있습니다. 지도 모양 표장을 25년 사용했지만 거절결정불복심판에서 기각된 사례를 지도 모양 상표 거절결정불복 사례 분석에서 다뤘습니다. 오랜 사용 사실 자체가 아니라, 그 사용의 결과로 수요자 인식이 형성되었는지가 관문이라는 것을 보여 주는 사건입니다.

검토 순서 — 마지막 카드를 먼저 꺼내지 않는다

식별력 거절에 대응할 때 본 사무소가 검토하는 순서는 다음과 같습니다.

(1) 성질표시가 아니라는 논증부터. 같은 단어라도 지정상품과의 관계에서 성질을 직접 설명하는지, 암시하는 데 그치는지가 갈립니다. 상품과의 관계에서 암시적 표장이라는 논증이 서면 제33조 제2항까지 갈 필요가 없고, 이 1차 논증의 성패가 사건 전체를 좌우합니다. 어떤 반박 논리가 실제로 통했는지는 상표 거절결정을 뒤집는 19가지 방어 논리에서 유형별로 정리했습니다.

(2) 결합상표라면 전체 관찰 논증. 문자·도형이 결합된 표장이라면 구성 전체로서의 식별력을 다투는 경로가 함께 검토됩니다.

(3) 사용에 의한 식별력은 증거가 갖춰졌을 때. 위 두 논증이 약하고, 출원 전부터의 사용 실적이 표장·상품 동일성을 갖춰 축적되어 있을 때 비로소 주력 카드가 됩니다. 41.5%라는 성적을 감안하면, 이 주장 하나에 기대는 설계보다는 1차 논증의 보강 또는 아래 대안 경로와의 병행이 안전합니다.

(4) 대안 경로. 인정 범위가 사용 상품에 한정된다는 점을 역이용해 지정상품을 실제 사용 상품으로 감축하는 보정, 식별력 있는 요소를 결합한 표장 변경 재출원, 사용 실적을 더 쌓은 뒤의 재출원 타이밍 설계가 대표적입니다. 어느 경로든 비용 구조는 상표심판 비용 정리를 참고하시기 바랍니다.

거절 후 절차와 기한 — 3개월 안의 선택

거절결정 등본을 송달받은 날부터 3개월이 공통 기한입니다. 지정상품 감축 같은 보정으로 풀 수 있다면 재심사(상표법 제55조의2)가 먼저이고, 식별력 판단 자체를 다투려면 거절결정불복심판(제116조)의 영역입니다. 상표 거절결정불복심판의 심리기간은 평균 14.7개월입니다. 거절이유별 인용률 지도는 상표 거절이유별 불복 인용률 분석에서, 전체 인용률 65.2%의 누적 평균되는 구조는 상표 거절결정불복 인용률 분석에서 다뤘습니다.

해석상 주의 — 41.5%는 심결문에 이 주장이 언급된 사건들의 집계이지, 제33조 제2항의 인정 비율도, 내 사건이 뒤집힐 확률도 아닙니다. 1차 논증이 어려운 사건일수록 이 주장이 동원되는 자기선택이 작용하므로, 개별 사건의 전망은 표장·지정상품·사용 증거의 상태에 대한 사건별 검토로만 판단할 수 있습니다.

식별력 거절 대응 상담
본 사무소는 성질표시 여부의 1차 논증 설계, 사용 증거 인벤토리 구축과 사용에 의한 식별력 입증, 지정상품 감축·재출원 등 대안 경로 비교, 재심사·심판 선택까지 식별력 거절 사건을 일괄 수행합니다. 거절결정서를 받으셨다면 3개월 기한 안에 검토를 시작해야 합니다.
식별력 거절 대응 상담 신청

이 분석이 다루지 않는 한계는?

본 분석에는 다음 한계가 있으니 인용 시 함께 고려하시기 바랍니다.

(1) 언급 기준. 심결문에 제33조 제2항 관련 주장이 언급된 사건을 센 것으로, 그 주장이 결정적 쟁점이었는지의 분류가 아닙니다.

(2) 중복 집계. 표 1의 결합 분포는 한 사건이 여러 거절이유에 중복 집계되며, 비중의 합은 100%를 넘습니다.

(3) 단독 사건 표본 미달. 이 주장이 단독으로 언급된 사건은 2건뿐이라 단독 인용률은 통계로 제시하지 않습니다.

(4) 구법 병합. 2016년 전부개정 전 구 상표법 조문(제6조 제2항 등)은 대응하는 현행 조문에 병합해 집계했습니다.

(5) 자기선택 편향. 심판까지 간 사건들의 집계이므로 개별 사건의 예측값이 아닙니다.

(6) 스냅샷과 산식. 2026-09-05 적재 데이터 기준이며, 인용률 = 인용 ÷ (인용+기각)으로 각하·결과 미확인은 제외했습니다. 본 분석은 일반 정보 제공이며 개별 사건의 법률 자문이 아닙니다.

정리하면, 사용에 의한 식별력은 성질표시 거절(결합 77%)의 마지막 카드이지만, 이 주장이 언급된 사건의 인용률은 41.5%로 식별력 계열 최저입니다. 출원 전부터의 사용 실적과 사용 상품 한정이라는 두 벽을 넘을 증거가 갖춰졌을 때만 주력 카드가 되며, 검토 순서는 언제나 성질표시가 아니라는 1차 논증이 먼저입니다. 그리고 어떤 설계든 기한은 거절결정 등본 송달일부터 3개월입니다.

자주 묻는 질문

데이터 기준일: 2026-09-05 · 본 글은 2026-08-05 기준으로 작성되었으며, 상표 심판 유형별 전체 통계는 소담 상표 심판통계에서 확인할 수 있습니다. 집계는 특허심판원 상표 거절결정불복 심결문에서 본 사무소가 거절이유 조문을 직접 추출·분류한 것으로, 표 2의 식별력 계열 수치는 거절이유별 분석 글(2026-07-29)의 표 1과 동일한 산출 규칙을 따릅니다.

작성자: 여인재 변리사 | 프로필 보기

전문분야: 특허 심판·소송, 상표 분쟁, 디자인 분쟁